Berufsverbot für Freiberufler?

Der VDSG bot seinen Mitgliedern ein interessantes Webinar zum Thema Selbständigkeit von Freiberuflern bzw. Solo-Selbständigen. Referent war ein bis vor kurzem tätiger Betriebsprüfer, der aufzeigen konnte, was für ihn bei den Prüfungen auf Scheinselbständigkeit und was auf „echte“ Selbständigkeit hinwies.

Zu Anfang meinte er übrigens, dass die Prüfungen sich nicht primär gegen die Solo-Selbständigen richte, man hat als Prüfer vielmehr die Aufgabe, die Unternehmen an die Kandare zu nehmen. Die Frage für die Prüfer ist: Warum stellen die Unternehmen niemanden für den Job ein? Wollen sie etwa Sozialbeiträge sparen?

Das AÜGesetz bremst Freiberuflichkeit aus

Seit 2017 Andrea Nahles das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verschärfte, ist das Thema Scheinselbständigkeit noch stärker bei Prüfungen in den Vordergrund gerückt. Richtig ist, dass von Schlachtbetrieben, der Automobildindustrie und anderen Unternehmen die Selbständigkeit ausgenutzt wurde, um Sozialversicherungskosten zu sparen. Aber es ist kein Grund, freiwillige Solo-Selbständige nun quasi einem Berufsverbot zu unterwerfen.

Wir zeigen im Folgenden die Fallen auf, die für Solo-Selbständigen lauern und welchen Schutz es für die Freiberuflichkeit gibt. Denn die meisten Freelancer sind freiwillig selbständig und sind nicht „schutzbedürftig“!

Was wird vom Betriebsprüfer geprüft?

Prüfung: Scheinselbständigkeit in dem Unternehmen —> Prüfung anhand der Rechnung des Solo-Selbständige, ob dieser scheinselbständig oder selbständig ist. —> Wird ein Solo-Selbständiger als Scheinselbständiger eingeordnet, muss der Unternehmer Sozialversicherungsbeträge nachzahlen aber niemals der Solo-Selbständige. (Folgenlos ist es für den Solo-Selbständigen trotzdem nicht: Man bekommt keine Aufträge mehr.)
Prüfung: Beim Solo-Selbständigen selbst, ob dieser selbständig ist oder ob er eine arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit hat, z. B. wenn er nur für einen Kunden arbeitet. —> Wenn ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, dann ist der Selbständige rentenversicherungspflichtig. Gleichzeitig ist der Selbständige nicht zwingend scheinselbständig und umgekehrt. Mittels eines Statusfeststellungsverfahren wird von der Deutschen Rentenversicherung geprüft, ob eine Rentenversicherungspflicht besteht oder nicht.

Top 5 der Risiken für eine Scheinselbständigkeit:

Stundensätze unter 50 Euro und entsprechend niedrige Tagessätze. Ab 50 Euro Stundensatz ist man nicht mehr „schutzbedürftig“, daher wird man voraussichtlich nicht als scheinselbständig klassifiziert. Hochpreis-Stundensätze über 100 Euro sind vor Gericht ein gutes Argument. Grundsätzlich gibt es darüber aber keine gesetzliche Regelung, es ist Auslegungssache des Prüfers und des Richters.
Auftreten nach außen: Eigene Website, eigenes Logo, professionelle E-Mail-Adresse und eigene Werbung sind ein „Muss“ für jeden Selbständigen und eigentlich auch eine Selbstverständlichkeit. Wer daran spart, hat keinen Unternehmergeist. Beispiel: Eine E-Mail von hotmail oder web.de wird als Privatadresse angesehen und gilt nicht als professionelle Firmen-E-Mail und damit ist man relativ schnell als scheinselbständig klassifiziert.
Der Prüfer schaut, ob man vorher bei dem Unternehmen beschäftigt war und ob man einfach vom Angestellten- ins Selbständigenverhältnis gewechselt hat. Ist das der Fall, wird man oft als scheinselbständig eingestuft.
Existiert ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen Auftragnehmer und -geber? Wenn ja, dann zählt es nicht als Selbständigkeit.
Wenn man in den Räumlichkeiten des Kunden arbeitet, gemeinsam mit den „Kollegen“ in der Kantine isst, man einen Zugangscode zum Unternehmenscampus hat, an der Weihnachtsfeier teilnimmt und vor allem eine Unternehmens-E-Mail-Adresse hat (s. unten), weist dies, trotz beispielsweise eines hohen Tagessatzes und eines professionellen Auftretens nach außen, auf eine mögliche Scheinselbständigkeit hin. —> Damit ist das klassische Interim Management, was bis vor 4 Jahren noch problemlos und sehr lukrativ war, praktisch gestorben. Der Betriebsprüfer, der das Webinar abgehalten hat, wehrte sich gegen jede Argumentation für Interim Management auf selbständiger Basis und meint:

„Dann muss das Unternehmen halt jemanden für die Zeit befristet einstellen.“

Dass dies überhaupt nicht im Interesse des Solo-Selbständigen liegt, konnte dem Betriebsprüfer nicht begreiflich gemacht werden. So werden es auch andere Prüfer sehen. Ein Zitat aus einem Blogbeitrag von Mai 2019 zeigt aber, dass die Autorin es deutlich anders sieht.

Was es vor drei Jahren auch noch nicht gab: klassische Arbeitnehmerüberlassung für Hochqualifizierte, sprich Leiharbeit. Wir Freiberufler sind Experten, bieten Unternehmen ein ganz bestimmtes Know How, nicht nur als Vakanzüberbrückungen, sondern auch mit Spezialkenntnissen, die nicht im Unternehmen vorhanden sind: … Das hat wirklich nichts mit einer Arbeitnehmerüberlassung zu tun.

Tipps für die Fortführung der Selbständigkeit:

Besser immer mit Tagessätzen kalkulieren, das wirkt mehr nach Selbständigkeit. —> Für sich selbst Stundensätze aufschreiben und dann in Tagessätze umrechnen und ggf. mit dem Auftraggeber eine „Nachkalkulation“ vereinbaren. Beispielsweise ein Projekt über 15.000 Euro pro Monat anbieten. Wenn man aber mehr Stunden gearbeitet hat, reicht man eine Nachkalkulation ein. Man kann auch Halbtagessätze abrechnen. Jede Minutenabrechnung wird allerdings als typisches Angestelltenverhalten gewertet.
Erfolgsabhängige Honorierung ist postitiv, es hat einen unternehmerischen Charakter.
Eine berufliche Haftpflichtversicherung ist ein Zeichen der Selbständigkeit. Daher sollte man zwingend eine Haftpflichtversicherung haben.
Wenn sie richtig gemacht ist, dann ist eine Kapitalgesellschaft, wie eine AG, am sichersten. Auch als Solo-Selbständiger kann man eine AG gründen, das ist eine sehr interessante Unternehmesform. Insider-Wissen: Eine GmbH fällt nicht unter die Prüfpunkte eines Betriebsprüfers, da eine GmbH nicht sozialversicherungspflichtig ist. Sie bietet folglich ebenfalls einen gewissen Schutz.

Gut zu wissen:

Zugang zum EDV-System eines Unternehmens, auch für Externe, ist mittlerweile Standard wegen Datenschutz etc. Man sollte aber unbedingt darauf bestehen, dass man die eigene E-Mail-Adresse verwenden kann und nicht mit einer Unternehmens-E-Mail arbeiten muss. Anmerkung: Allerdings haben auch Agenturen, die ja nun Dienstleister sind, oft eine Unternehmens-E-Mails, damit sie beispielsweise Umläufe einstellen können und an Teams-Besprechungen teilnehmen können, daher ist diese Einstellung der Prüfer nicht mehr zeitgemäß. Aufgrund der Industriespionage existieren meist keine Alternativen zu einer Unternehmens-E-Mail-Adresse. Die E-Mails sind oft mit „Extern“ bzw. der Firma des Selbständigen gekennzeichnet, was deutlich den Unterschied zu einer unternehmesinternen E-Mail markiert.
Auch Provider ändern an der Situation der möglichen Scheinselbständigkeit gar nichts. Der Provider selbst ist angreifbar wenn er keine Genehmigung für eine Arbeitnehmerüberlassung hat. Denn sobald der Freelancer als Scheinselbständiger eingeordnet wird und somit nur eine Arbeitnehmerüberlassung in Frage kommt, ist ein Provider, der diese Genehmigung nicht hat, ebenfalls im juristischen Disput.
Schützen mehrere Kunden? Die Anzahl der Auftraggeber hat nichts mit der Scheinselbständigkeit zu tun. Ein Solo-Selbständiger kann in zwei Firmen scheinselbständig sein, in der dritten aber nicht. Wenn man mehrere Kunden hat, dann schützt das nur davor, dass man nicht rentenversicherungspflichtig ist. Das ist aber etwas anderes als scheinselbständig.

Was ist der Grund für die Situation?

Die Solidargemeinschaft soll gestärkt werden und da gehören nach Auffassung des Staates auch Solo-Selbständige dazu, die sich wieder brav zurück ins Glied (also ins Angestelltenverhältnis) einsortieren sollen. Unter Schröder sollten die Arbeitslosenzahlen geschönt werden und man wurde gerne ins eigene Risiko entlassen. (Man hätte damals die Bezeichnung „Ich-AG“ wörtlich nehmen und eine AG gründen sollen.)

Seit Andrea Nahles sind flexible und moderne Lebensentwürfe nicht mehr gerne gesehen. Jetzt heißt es, dass man die Sozialkassen ordentlich auffüllen soll. Solo-Selbständige sind zu einem Spielball der Politik geworden und die Freiheit über eigene Lebensentwürfe, eben nicht in einem Angestelltenverhältnis zu arbeiten, wird einem genommen. Gratulation an diejenigen, die alt genug sind und ausreichend Rücklagen haben, um in den Sehr-Früh-Ruhestand zu wechseln.